Ernst & Young responde a los lectores
08/03/2012
Raúl García, socio responsable del Departamento de Derecho Laboral de Ernst & Young Abogados, junto con Luis San Emeterio, asociado del Despacho, responden a las preguntas que los lectores de elmundo.es les han formulado sobre cuestiones fiscales. Envíe ya sus dudas para el próximo consultorio.

Fuente:  www.elmundo.es   Fecha:  08.03.2012

Las respuestas facilitadas por el despacho son a título meramente informativo, en atención única y exclusivamente a la literalidad de los términos de las consultas formuladas. La información y comentarios que se incluyen no constituyen asesoramiento jurídico alguno. Ernst & Young declina cualquier responsabilidad por la utilización que pueda hacerse del contenido de la respuesta.

Incapacidad permanente absoluta

Tengo 46 años, tengo reconocida una incapacidad permanente total de 300 euros que me la dieron hace unos siete años cuando terminé de trabajar en el régimen general en el cual estuve asegurado siete años. Actualmente soy autónomo, llevo 5 años cotizando como autónomo. El médico de cabecera me ha comentado de la incapacidad permanente absoluta debido al empeoramiento de mi enfermedad. Quisiera saber cuál sería la base reguladora, de donde me la calcularían y cuanto me pagarían, ya que si es como la que me dan ahora, no me podría mantener. Espero su respuesta. Gracias.

En primer lugar, debe tener en cuenta que para que se diera la situación que usted plantea: pasar de una incapacidad permanente total a una absoluta, debería tramitar una revisión de su situación de incapacidad, y el Instituto Nacional de Seguridad Social sería el órgano competente para dictar una resolución en este sentido.

Asumiendo que le reconocieran una incapacidad permanente absoluta, por lo que respecta a la base reguladora, sería la misma que se tiene en cuenta actualmente para calcular su pensión. Debe tener en cuenta que el hecho causante de la incapacidad es el mismo, sólo que éste ha sufrido un agravamiento. Por tanto, ni la forma de calcular la base reguladora ni las bases de cotización variarían a este respecto. Lo que sí se modificaría sería el porcentaje que recibiría de dicha base reguladora, pues la incapacidad permanente absoluta genera el derecho a una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora, en lugar del 55% que venía percibiendo hasta el momento.

Adicionalmente, debe tener en cuenta que a la hora de determinar la pensión, operan unas cuantías mínimas, en función de si tiene usted cónyuge o no, y de si está a su cargo. La cuantía mínima de la pensión prevista para el año 2012 es la siguiente: Con cónyuge a cargo: 763 euros/mes; sin cónyuge a cargo: 618,9 euros/mes; con cónyuge no a cargo: 587 euros/mes. Por tanto, dependiendo de su situación familiar, recibirá como mínimo, alguna de las cantidades señaladas.

Contrato de relevo

Buenos días, actualmente tengo un contrato de relevo en el Ayuntamiento de Marbella por 4 años y 9 meses por un trabajador laboral fijo con 35 años de servicio. Mi jornada es del 75% de la jornada ya que trabajador relevado trabaja un mes al año aproximadamente. Actualmente llevo 1 año trabajando. De qué forma me afecta la nueva ley de la reforma laboral. ¿Puede subirme el ayuntamiento a jornada completa por necesidades del servicio con este contrato o con otro anexo ya que el departamento el cual trabajo es el de seguridad ciudadana? ¿Yo podría acceder a esta plaza en propiedad de alguna manera antes o después de la finalización del contrato? ¿Podría el ayuntamiento hacerme interino a la espera de que dicha plaza saliera a concurso público? Y por último, ¿que ocurriría ahora mismo si el jubilado parcial falleciera, me respetarían el contrato?

En primer lugar, respondiendo a su pregunta de si el Ayuntamiento podría ampliarle la jornada del 75% al 100%, debe tener en cuenta que la conversión de un contrato de tiempo parcial a tiempo completo tiene siempre carácter voluntario para el trabajador. Así, el Ayuntamiento no podría imponérselo de forma unilateral. De hecho, si el Ayuntamiento le propusiera el comentado aumento de la jornada y usted lo rechazara, no podría ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o perjuicio por este hecho.

Por lo que concierne al acceso a la plaza del puesto de trabajo «en propiedad», debe tomar en consideración que su contrato es temporal, de 4 años y 9 meses, entendemos que hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación. Durante ese período de tiempo, su vínculo con el Ayuntamiento es temporal, adscrito a un contrato de relevo, y no podría acceder a la plaza «en propiedad». En principio, una vez el contrato llegue a su término, éste se extingue. Por otro lado, si el supuesto de trabajo actual permite ser ocupado por personal laboral (y no exclusivamente funcionarios que han accedido a él a través de una oposición), si la empresa lo considerara oportuno, podría suscribir con usted un contrato indefinido, pero no está obligado a ello. En cambio, si su puesto de trabajo exige, con carácter general, haber aprobado una oposición, debería presentarse al concurso público, aunque haya ocupado ese puesto durante cierto período de tiempo previamente.

En cuanto al contrato de interinidad, la empresa sí podría suscribir con usted, una vez finalizado el contrato de relevo, un contrato de interinidad por cobertura de vacante. La duración máxima de este contrato sería de 3 meses, mientras se sustancia el proceso de selección. El contrato se extinguiría cuando culminara el proceso de selección o cuando llegara el plazo máximo legal de 3 meses.

Por último, en caso de que el trabajador jubilado parcialmente falleciera, su contrato se mantendría vigente por el tiempo establecido en el mismo. Es cierto que hay cierta conexión entre su contrato y el del jubilado parcial, pero esta conexión originaria no determina una dependencia hasta el punto de entender que su contrato debería extinguirse si fallece el jubilado. Por tanto, en el caso de que fuera usted despedido por esta razón, el despido sería declarado improcedente, pues el fallecimiento del jubilado parcial no habilita a la empresa para extinguir su contrato, sino que debe respetar lo pactado en el contrato.

Despido procedente por baja

Estimados señores. Tengo un contrato indefinido. Solicite reducción de jornada por cuidado de menor hace 2 años. Desde entonces la situación es insostenible y necesito estar de baja porque estoy enfermando. Úlceras estomacales, desmayos, taquicardias... Si me dan la baja laboral, ¿pueden despedirme? Muchas gracias.

En contestación a su pregunta le informamos de que el hecho de que un trabajador acceda a la incapacidad temporal no habilita al empresario para despedirle. Es decir, para que la empresa pudiera proceder a su despido debería acreditar alguna de las causas establecidas en el Estatuto de los Trabajadores.

Por otro lado, debe tomar en consideración que la incapacidad temporal tampoco le otorga ningún tipo de protección especial o adicional ante el despido, es decir, si efectivamente concurren causas para poder proceder al despido, la empresa podría efectuarlo, aún estando usted de baja laboral. A este respecto, es importante señalar que el padecimiento de una enfermedad no se considera como una causa de discriminación de las protegidas a tenor del artículo 14 de la Constitución española.

De hecho, existen varios supuestos en el que la empresa podría despedirle por causas objetivas, para ello, deberían darse las siguientes circunstancias: (i) Concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que habiliten a la empresa para realizar extinciones de contratos de trabajo. (ii) Faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en 4 meses discontinuos dentro de un período de 12 meses. Así, deberían darse varios períodos de baja debidos a la misma enfermedad, de duración inferior a 20 días, que sumados, superan dicho plazo. Debe tener presente que existen supuestos como el accidente de trabajo, o la enfermedad o accidente no laboral cuando la baja laboral haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos que no computa a estos efectos excluidos de este cómputo. Por tanto, si su baja laboral tiene una duración superior a 20 días consecutivos no podría ser despedido por esta causa. Por tanto, a no ser que se encuentre usted en el supuesto de períodos de incapacidad temporal inferiores a 20 días y supere los límites señalados, la empresa podría despedirle en los mismos términos que si estuviera usted de alta laboral, ya que en la determinación de las causas objetivas mencionadas en el punto (i), ninguna influencia tiene que usted se encuentre de alta o de baja laboral.

Por último, destacar que dado que se encuentra usted en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo, ante un eventual despido que se considerada judicialmente como no procedente, sólo podría ser declarado como nulo, y no improcedente. Como consecuencia, la empresa debería readmitirle inmediatamente.

Alta en el INSS sin estar en condiciones de trabajo

Buenas, llevaba 17 meses de baja por enfermedad común y un día me llamaron del INSS que fuera a una revisión, fui y a los días me dieron el alta mediante una carta certificada, he presentado una reclamación previa que tiene un plazo de resolución de 45 días, pero tengo que ir a trabajar. El traumatólogo me ha hecho un informe como que no puedo levantar el brazo más de 100 grados y que no puedo hacer ningún esfuerzo además otro de la rehabilitadora conforme que tengo que ir todos los días, más citaciones para resonancia y electromiograma, pero ellos me dicen que a ellos no les sirve para nada que si tengo el alta tengo que realizar el trabajo que me manden, ¿me pueden despedir procedentemente si no realizo los trabajos que me mandan? ¿Puedo ir a trabajar y después irme a urgencias todos los días, me podrían despedir procedentemente? ¿Cómo debería de actuar llegado el caso?

En primer lugar, debemos informarle de que tanto en cuanto haya recaído una resolución expresa del Instituto Nacional de la Seguridad Social otorgándole el alta médica, usted está obligado: (i) a reincorporarse a su puesto de trabajo, acudiendo todos los días al centro de trabajo y también (ii) a cumplir las órdenes del empresario con normalidad. Su no reincorporación tras emitirse el alta médica, constituye un incumplimiento grave y culpable sancionable con el despido. Así, si una vez de alta laboral, usted no acudiera a su puesto de trabajo, podría ser despedido disciplinariamente por faltas de asistencia al trabajo, o incluso podría considerarse este hecho como una dimisión por su parte. A pesar de contar con informes del traumatólogo y de la rehabilitadora, dado que el INSS le ha dado de alta laboral, lo está a todos los efectos, y en principio debe cumplir las órdenes de la empresa con normalidad. Si no lo hiciera, podría ser usted despedido disciplinariamente por indisciplina o desobediencia.

Así las cosas, la impugnación de la resolución administrativa no mantiene la suspensión del contrato de trabajo hasta que recaiga un pronunciamiento al respecto; desaparece la justificación de la incomparecencia. En su caso, lo más diligente sería informar a la empresa de su situación y de la reclamación que ha realizado, acreditando la subsistencia de su enfermedad mediante los informes a los que hacía referencia, para que la empresa pueda verificar dicha situación. No obstante, como apuntábamos, la presentación de dichos informes no le exonera de realizar su trabajo con normalidad, sino que si la empresa considera que está suficientemente acreditada la subsistencia de la enfermedad, puede tenerlo en cuenta en la encomienda de tareas.

Por tanto, en el transcurso de tiempo hasta que recaiga un pronunciamiento al respecto, efectivamente los 45 días que mencionaba, debe usted esperar y acudir a su puesto de trabajo desempeñando con normalidad sus funciones en la empresa. En cuanto a su pregunta de si puede ir a trabajar y después irse a urgencias todos los días, debe considerar que usted se encuentra ya de alta médica, y dependiendo del contenido del certificado médico que le expidieran en urgencias, la empresa podría considerar que el abandono del puesto de trabajo no está suficientemente justificado, y proceder a su despido. A este tenor, habría que atender a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación, dado que puede contener cláusulas a este respecto.

Incumplimiento contrato fijo-discontinuo hostelería

Soy fija discontinua en un hotel de 4 estrellas con capacidad de 1.000 personas. Tengo antigüedad desde el año 2008, mi trabajo de cocinera consiste en hacer los postres calientes, fríos y pastelería estas funciones las llevo haciendo desde que entré a trabajar. La empresa en la que trabajo cerró en enero y ha vuelto abrir el 9 de febrero y a fecha de hoy, no me ha llamado a trabajar y encima han contratado a un pinche. Fui a hablar con la directora y me dijo que no necesitaba mis servicios y que ya me llamaría. Que ella llamaba por categoría y que cocineras no necesitaba, ahora bien, yo me pregunto ¿quién hace mi trabajo?, ya que los compañeros que están trabajando son ayudantes de cocina, un segundo y un jefe de partida, no hay ningún cocinero. ¿Yo puedo reclamar a la empresa que me llame a trabajar? ¿Qué puedo hacer? ¿La empresa tiene derecho a no llamarme o como fija discontinua está obligada? a fecha de hoy el hotel tiene una ocupación de 500 a 700 personas.

En contestación a las cuestiones planteadas, le informamos de que el contrato fijo discontinuo implica una obligación de llamamiento por parte del empresario. El trabajador debe ser llamado al trabajo por el empresario cada vez que aquél vaya a reanudar la actividad. Debe tener en cuenta que se trata de un solo contrato y varios llamamientos.

En cuanto al orden y forma del llamamiento, en ocasiones se encuentra contenido en el Convenio Colectivo. Por tanto, también deberíamos tener en cuenta lo establecido en el convenio de hostelería de la zona del hotel en cuestión, no obstante, no contamos con suficientes datos para determinar cuál sería. Así, es posible que el orden de llamamiento esté establecido por categorías, habría que atender a lo dispuesto en el convenio colectivo.

La omisión de llamamiento constituye un incumplimiento empresarial equiparable a un despido, aunque pueden darse causas ajenas a la voluntad de la empresa. No obstante, en su caso, dado que el hotel ha reiniciado su actividad y con una ocupación de 500 a 700 personas según los datos aportados, podría entenderse que se ha reanudado la actividad, y que por ello tendría derecho a su reincorporación.

ERE. Jornada reducida por cuidado de menor

Hola. Mi empresa va a negociar un ERE y estoy desorientada. Tengo un contrato indefinido por minusvalía y además, tengo jornada reducida por cuidado de hijo menor de 3 años ¿Tengo alguna posibilidad de negociar condiciones distintas? ¿La Ley me protege en algún caso? Gracias de antemano.

Entendemos por su pregunta que la intención de la empresa es proceder al despido colectivo de una parte de la plantilla. Para que la empresa pueda acudir a la fórmula del despido objetivo deben concurrir causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifiquen el despido.

En principio, su situación personal de beneficiaria de una reducción de jornada regulada en el artículo 37 del ET, no le confiere una prioridad de permanencia en la empresa, como tampoco su discapacidad. La ley deja abierta la posibilidad de que la empresa acuerde establecer prioridades de permanencia a favor de determinados colectivos (discapacitados, trabajadores con cargas familiares o mayores de determinada edad), sin embargo, no es obligatorio.

Los únicos empleados que tienen una protección especial en caso de despido colectivo son los representantes de los trabajadores. En cualquier caso, y pese a no existir ningún precepto que imponga con carácter necesario los criterios con que hayan de ser seleccionados los empleados a quienes afecte la extinción contractual, deberán reunir las condiciones de razonabilidad y no ser discriminatorios ni abusivos.

Teniendo en cuenta lo anterior, si se llegan a hacer efectiva la extinción del contrato por despido objetivo individualmente, Vd. tendrá derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con el tope de 12 mensualidades. Si Vd. no estuviese de acuerdo con la decisión alcanzada, ya que entiende que no hay causas que justifiquen el despido, podrá interponer demanda frente a dicha decisión. Para ello tendrá un plazo de 20 días desde la fecha de efectos del despido.

En el caso de que el Juez declare que no concurren las causas que justifican el despido efectuado, el mismo será declarado nulo y deberá ser reincorporada en la empresa. En este caso sí que se ve beneficiada por el hecho de estar disfrutando de una reducción de jornada, ya que de lo contrario la empresa podría optar por pagarle una indemnización por despido improcedente.

Encadenamiento de contratos nueva reforma 2012

Buenos días. Llevo trabajando para la misma empresa con diferentes contratos por obra y servicio desde noviembre de 2010, el último lo firmé en agosto de 2011 y parece que me harán una renovación en el mes de abril de 2012 y por lo que hoy me ha comentado mi jefe, sólo podré firmar esta renovación hasta diciembre del 2012 porque en enero ya entra en vigor la reforma laboral en cuanto al encadenamiento de contratos y ya superaría los 24 meses. ¿Eso es correcto? ¿Tiene carácter retroactivo? ¿O de lo contrario empezaría a contar los 24 meses desde enero de 2013? Gracias.

La negativa de la empresa está motivada porque la Reforma no establece nada sobre las consecuencias prácticas que tendrá el período de suspensión del art. 15.5 del ET, el cual establecía la limitación temporal a la concatenación de contratos temporales, básicamente de obra y servicio y eventuales por circunstancias de la producción.

De forma resumida, dicho precepto indicaba que los trabajadores que en un período de 30 meses hubieran estado contratados, durante un plazo superior a 24 meses, a través de dos o más contratos temporales para el mismo o distinto puesto, adquirirían automáticamente la condición de trabajadores fijos. El RDLey 10/2011 suspendía la aplicación de dicho artículo durante los dos años siguientes a la entrada en vigor de dicha norma. Es decir, desde el 31.08.11 al 30.08.13.

No obstante, la nueva reforma laboral operada mediante el RDL 3/2012, de 10 de febrero, modifica lo dicho en el anterior Real Decreto, extendiendo la suspensión del artículo 15.5 del ET únicamente al 31 de diciembre de 2012. Por lo tanto, teniendo en cuenta su relato de hechos, cuando suscribió el primer contrato en noviembre de 2010, el artículo estaba vigente y aplicaba el límite descrito. Sólo estarían suspensos los siguientes contratos formalizados desde agosto de 2011 (y siempre que se hayan suscrito con posterioridad al 31 de agosto de ese año) hasta el 31 de diciembre de 2012.

En cualquier caso, habría que esperar a que se pronuncien los Tribunales sobre este tema, ya que como hemos indicado, nada dice la Ley al respecto. Teniendo en cuenta la especial protección que los jueces ofrecen al trabajador, sería posible pensar que en estas situaciones se vayan a tener en cuenta para el cómputo del plazo del artículo 15.5 del ET aquellos contratos suscritos durante el periodo de suspensión.

Reducción de jornada por guarda legal

Buenas tardes. Tengo un contrato de auxiliar de servicios (me contrata una empresa pero presto servicios en otra) antes de la reforma laboral presenté la carta de reducción de jornada de lunes a viernes de 8:00h a 13:00h (dentro de la jornada que hacía antes). La respuesta por parte de mi empresa por telegrama es que me tienen que cambiar de centro de trabajo porque en el que estoy ahora no tienen ese turno.

Lo que me ofrecen a cambio (verbalmente) es un trabajo mucho más lejos de mi casa, tardaría por lo menos dos horas en llegar con un horario de entrada a las 10 de la mañana y quitándome el plus que me paga la otra empresa, de lunes a domingo librando entre semana. Gracias.

 

Hay que indicar que la facultad de determinar el horario se concede por la Ley en primer lugar al trabajador, "ya que es el único capacitado para decidir cuál es el período más idóneo para cumplir las obligaciones de la patria potestad que le competen". Por tanto, en caso de duda, "tal colisión ha de resolverse prevaleciendo el criterio del trabajador afectado por el problema familiar». La única limitación que señala la Ley, es que la reducción de jornada se establezca dentro de la jornada ordinaria del trabajador, es decir, dentro del horario que venía desarrollando.

Si la reducción a la que Vd. hace referencia está dentro de su jornada habitual (como así parece desprenderse de la consulta), la causa que alega la empresa para denegar la reducción pudiera no resultar justificada. Es decir, si efectivamente su jornada anterior se hacía en el mismo horario que la que solicita ahora, pero rebajado el número de horas trabajadas, la justificación de la empresa de que no existe tal turno en la empresa cuando venía haciéndolo con anterioridad, en principio, carecería de fundamento y consecuentemente la empresa no podría negar dicha reducción y concreción horaria.

De hecho, los Tribunales exigen que concurran necesidades productivas y organizativas importantes y razonables que impidan el reconocimiento a la reducción de jornada. En concreto, no puede oponerse al horario propuesto por el trabajador la existencia de simples dificultades de funcionamiento sino que debe tratarse de circunstancias muy especiales o de carácter excepcional. En caso de disconformidad, dispone de un plazo de 20 días naturales contados desde la negativa del empleado para reclamar ante los Juzgados de lo Social dicha decisión.

Incompatibilidad laboral

Hola. Mi duda es la siguiente: trabajo desde hace 9 años con una plaza fija de personal laboral en la residencia municipal de ancianos de mi ciudad. Tengo reducción de jornada (media) por cuidado de mis hijos. Mi pregunta es que estoy planteándome abrir un negocio relacionado con mi puesto de trabajo (atención a personas mayores) y no sé, si puede ser incompatible con mi actividad laboral actual. Gracias.

La finalidad de la reducción de jornada a la que hace referencia no es otra que atender al cuidado directo de un niño menor de 8 años.

Los supuestos de jornada reducida por guarda legal tienden a proteger no sólo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar, sino también y más intensamente a proteger el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible.

En este sentido, la doctrina judicial ha establecido que aunque el trabajador tiene libertad para organizar la administración de su tiempo, cuando la finalidad de la reducción es cuidar al menor, dedicar ese tiempo a un negocio personal en vez de a la guarda del niño, que fue para lo que la reducción fue concedida, dejaría vacío de contenido el derecho. Por ello es rechazado de lleno por nuestros Tribunales.

En conclusión, aunque la ley no establezca la incompatibilidad de la reducción de jornada con el ejercicio de una actividad laboral, el espíritu de la misma se quedaría desvirtuado y así lo han declarado los Tribunales.

Paga extra de navidad

Buenos días, quería hacerles una consulta. Soy empresaria y debido a la crisis los proveedores no me pagan en su fecha y no lo pagan todo, entonces estoy teniendo problemas a la hora de pagar a los trabajadores. En el mes de diciembre tenía que pagar la paga extra de Navidad y no he podido hacerlo y quería saber si tengo algún plazo máximo para pagarla, yo tenía entendido que tengo un plazo de 6 meses pero no estoy segura, también un ex trabajador me exige que le pague un 10% de recargo de la paga extra de Navidad que he querido pagársela ahora el día 23-02-2012 y el finiquito y me ha amenazado con denunciarme. ¿Qué puedo hacer? También quería puntualizar que estoy al corriente de pago en todas las nominas, IVA, seguridad social, etc. Lo único que me falta por pagarles es la paga extra de Navidad y algunos finiquitos que voy pagando conforme yo voy cobrando. Muchas gracias.

De conformidad con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, el pago del salario se hará puntualmente. El empresario deberá pagar al empleado en el plazo de un mes a contar desde el día en el que se debió abonar la paga extra de navidad, por lo que en este caso se ha excedido el plazo legal que ofrece la norma para abonar los salarios correspondientes.

Teniendo en cuenta lo anterior, todo empresario que tarde más de 30 días en liquidar las nóminas a sus trabajadores, deberá abonarles además un 10% de interés por mora que se aplicará sobre la cuantía realmente adeudada. Dicho interés porcentual es de carácter anual y por tanto de repercusión proporcionada al tiempo de retraso transcurrido (en este caso 2 meses aproximadamente). Es decir, no se aplica el 10% al total de la paga extra, sino únicamente el 1,6% (ya que se procedió al pago de lo adeudado con 2 meses de retraso, aproximadamente).

Por otro lado, si la falta de pago o los retrasos de los mismos son continuados, el trabajador podrá extinguir el contrato por su voluntad y, en ese caso, tendrá derecho a la indemnización señalada para el despido improcedente (33 días de salario por año de servicio desde el 12/02/2012 y 45 días de salario por año de servicio hasta el 11/02/2012).

La jurisprudencia ha entendido que para apreciarse esta causa debería mediar al menos un retraso de tres meses en el pago del salario. Por lo que en actual supuesto el empleado no tendría derecho a extinguir su contrato. En conclusión, en el presente caso el empleado está en su derecho de reclamar el 10% de interés por mora por el retraso en el percibo de la paga extra adeudada.